Ustanowienie służebności przesyłu na posiadanych działkach nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w VAT.
W świetle art. 3051 Kodeksu cywilnego, nieruchomość można obciążyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1, prawem polegającym na tym, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (służebność przesyłu).
Służebność przesyłu jest trzecim, obok służebności osobistej i gruntowej (art. 285 § 1 Kodeksu cywilnego), rodzajem służebności unormowanym w tej ustawie. Służebność przesyłu może być ustanowiona jedynie na rzecz przedsiębiorcy (właściciela urządzeń przesyłkowych lub podmiotu mającego zamiar je wybudować). W ramach przedmiotowej służebności przedsiębiorca zasadniczo mieć będzie możliwość wejścia na grunt obciążony służebnością oraz jego zajęcia w trakcie budowy w zakresie potrzebnym do realizacji inwestycji, w celu posadowienia tam urządzeń, a następnie także podejmowania działań w celu ich utrzymania w należytym stanie. Z kolei na właścicielu nieruchomości obciążonej spoczywa obowiązek znoszenia zarówno istnienia cudzych urządzeń na gruncie (wcześniej ich posadowienia), jak i działań w celu ich utrzymania.
Według art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Z kolei na podstawie ust. 2 art. 15, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy VAT opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Z kolei przez świadczenie usług w rozumieniu art. 8 ust. 1 tej ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również : 1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej; 2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji; 3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.
Z powołanych przepisów ustawy wynika, że przez usługę należy rozumieć każde odpłatne świadczenie na rzecz określonego podmiotu (osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej), które nie stanowi dostawy towarów.
Jak zasadnie podnosi się w literaturze, pojęcie świadczenia - składającego się na istotę usługi - należy interpretować zgodnie z jego cywilistycznym rozumieniem jako obowiązek wykonania, przekazania czegoś. Przez świadczenie trzeba będzie zatem rozumieć każde zachowanie się na rzecz innej osoby. Na zachowanie to składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynnie bądź też tolerowanie , znoszenie określonych stanów rzeczy) (A. Bartosiewicz, R. Kubacki, VAT. Komentarz, Warszawa 2007, s. 144).
Ponadto słusznie wskazuje się, że pomimo iż art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT mówi o zobowiązaniu się od powstrzymania się od dokonania czynności lub tolerowania czynności lub sytuacji, to nie można ograniczyć jego zakresu jedynie do stosunków obligacyjnych, ale świadczenie tego rodzaju usług odbywa się również ( a nawet przede wszystkim ) na płaszczyźnie prawa rzeczowego, poprzez ustanowienie niektórych ograniczonych prawa rzeczowych np. służebności (tamże, s. 149). Powyższe zachowanie właściciela nieruchomości obciążonej stanowi świadczenie (odpłatne) w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT będące przedmiotem usługi, jako czynności podlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.
Jednakże sam fakt posiadania gruntów nie może przesądzać kwalifikacji podmiotu jako podatnika. Nie stwierdzono bowiem, ażeby podatnik w sposób stały, podejmując aktywne działania i angażując określone środki, udostępniał grunty innym podmiotom w celu zarobkowym (co odnosiłoby się do różnych form prawnych takiego udostępnienia). Warunkiem uznania, iż dany podmiot działa w charakterze podatnika podatku od towarów i usług jest ustalenie, że prowadzi on zawodowo działalność w danym zakresie (jako producent, handlowiec, usługodawca, a w tym - podmiot wydobywający zasoby naturalne, a także rolnik).
